对一起离婚诉讼案所涉问题的法理分析
——兼论无过错离婚当事人合法权益的保护
（安徽众城高昕律师事务所吕淮波）
[案情简介]王女士与张某婚后育一子。因张某与婚外异性有染，双方从2000年11月起分居。期间张某与婚外某异性在同居处受接举报的公安机关查处，王女士据此以夫妻感情已破裂为由向张某提起离婚之诉。要求王某就其过错行为向其赔偿5万元，补偿双方分居期间的子女抚养费，并以现金给付其应得的夫妻共同开办的公司资产折价款。
一审法院审理认定张某与其他异性关系不正当，致夫妻感情破裂，判准双方离婚，并对子女抚养、双方婚后财产的分割作出判决，其中以股权分割方式对双方所办公司的资产进行了处理。同时该院以张某的过错未达到与婚外异性同居的程度，以及以本案所涉公司内部资产的清算及债权债务的负担应由双方另案处理为由，对王女士向张某提出的损害赔偿、给付双方分居期间子女抚养费，以及以现金方式支付其应得的公司资产折价款的诉求均未采纳。
王女士不服，向二审法院提起上诉。案经二审撤销了一审部分判决事项，其中认定张某的行为已构成与婚外异性同居，判令其向王女士赔偿3万元；认为公司应由张某继续经营为宜，判决张某向王女士支付其应得的公司资产折价款6万元；认为王女士主张双方分居期间的子女抚养费证据不足，但判张某应从一审判决宣判之月起履行给付子女抚养费的义务。
本案发生在新婚姻法颁布不久，该案的审理能否体现新婚姻法的立法精神，引起有关妇联组织的关注，新闻媒体予以跟踪报导。笔者现对本案涉及的三个法律问题作如下分析，并据此指出一审判决的错误所在。
一、对过错方过错行为证据获取的立法缺失。
新婚姻法第四条以倡导性规范规定了夫妻间的忠实义务，第四十六条以救助性规范赋予了无过错方享有对过错方损害赔偿的请求权，其中“有配偶者与他人同居”系无过错方可行使此权利的事由之一。由此向社会彰示了现行立法的价值取向，即惩罚有违夫妻间忠实义务的过错方，保护由此遭受损害的无过错方的合法权益，据以维护婚姻家庭关系的稳定。应该说这一立法意图是顺民心得民意的。但是根据诉讼规则，在涉及一方有过错的离婚案中，无过错方权益能否得到现实的保护，现行立法的上述价值取向能否得以有效的实现，完全取决于无过错方对过错方的过错行为能否获得有效的证据加以证明。由于“有配偶者与他人同居”涉及私生活领域，行为人大多数背着无过错方而为的，无过错方作为个体以自助的方式难就此取得有效的证据，因而难以实现法律赋予的损害赔偿请求权。案例中的A女士幸有公安机关查获的证据，否则别说B某与婚外异性同居的事实难以认定，即使对其与婚外异性存有不正当的关系这一最基本的事实的确认都有问题，如此A女士损害赔偿请示求权的最终实现根本无从谈起。此类大量的个案表明在立法向社会公开彰示其惩罚过错方的价值取向的同时，立法者就应实事求是地解决无过错方对过错方过错行为取证难的问题。但遗憾的是现行立法对解决这一问题存在着立法上的缺失，既没有规定无过错方合法取证的有效方式，更没有规定无过错方向社会求助取证的途径。一个时期以来无过错方“捉奸”取证呈蔓延之势，由此引发出大量的社会问题，并常引发出人身伤害、侮辱诽谤刑事案件，正是这一立法缺失的反映。案例中的两个受害者也曾因“捉奸”的行为受与B某同居的C女的自诉控告，其中A女士未被定罪，而C女的丈夫则经法院审理认定有罪。可见“捉奸”取证难具合法性、有效性，且存有诸多可能导致他人合法权益受侵害的弊端。在当事人以自助方式“捉奸”取证不足取的情况下，如何解决不过错方取证难的问题呢？笔者注意到对同样可由受害人行使损害赔偿请求权的另一事由，即实施家庭暴力的行为，新婚姻法在第四十三条第二款中，为受害人安排了另一救助措施，即“对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委会、村了委员会应予以劝阻；公安机关应当予以制止”。这里公安机关制止的过程当然包括对暴力行为的“调查取证”的过程。据止笔者认为在法律上同样为受“有配偶者与他人同居”行为所害的一方当事人设置这一求助措施，不失为解决这一事由下无过错方取证难的可予考虑的办法。具体理由如下：
二、关于对“有配偶者与他人同居”的认定。
新婚姻法第四条以倡导性规范规定了夫妻间的忠实义务；第四十六条以救助性规范赋予了离婚案中的无过错方对过错方的损害赔偿请求权，其中“有配偶者与他人同居”系无过错方可行使此权利的事由之一。这里所指“同居”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称〈解释〉）第二条解释为系有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，“持续、稳定地共同居住。”尽管有此解释，但在个案中仍存在对“持续、稳定地共同居住”如何界定的问题。
案例中，用以支持王女士向张某提出损害赔偿请求的主要证据，是公安机关查处张某时，张某自认与婚外某异性在被查处共同居住了一个多月。面对这一证据一、二审法院就该两人是否构成“同居”，得出了两种截然不同的结论。两审法院认定出现的差异正是对何谓“持续、稳定地共同居住”，有不同的理解所致。笔者认为对此问题一审法院的认定有误。
首先，笔者赞成一位参与《解释》起草工作的法官所持的如下观点，即“在认定构成同居关系时，应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行把握”。①这里所指的“双方关系”，显然既包括双方的同居关系，又包括双方在同居前存有的不正当关系。因为双方在同居前存有不正当关系是发展到双方同居的基础。而这种
不正当关系的稳定程度如何，可用以判断双方对后来的同居是否持有“持续、稳定地共同居住”的主观追求。同居前不正当关系持续的时间越长、越稳定，越能表明双方的同居是他们在主观上有这种追求始然。本案中不仅有证据表明张某与婚外某异性在固定的场所共同生活了一个多月，还有证据表明双方在同居的两年前就建立了不正当的关系，并有姘居行为。这就表明双方的同居是在同居前已有较稳定的不正当关系的基础上，积极追求着“持续、稳定地共同居住”。基于这一事实，即便他们实际同居的时间并不长，也理应认定他们已构成“同居”关系。在这一问题上，一审法院认定之所以发生错误，就在于其只看到当事者同居时间只有一个月，未看到当事双方在同居前存有的不正当关系已相当稳定，并积极追求着“持续、稳定地共同居住”。
其次，判断有配偶者与他人同居是否达到与婚外异性“持续、稳定地共同居住”的程度，还存在一个如何选择比较对象的问题。如果与合法婚姻关系中的持续、稳定的夫妻生活相比，这种同居持续了一年都不能算长；反之与那些偶然的，无固定场所的男女双方的通奸关系和姘居关系相比，这种同居即便不到一个月也不为短。显然《解释》中关于“持续、稳定地共同居住”的规定，是与后一种情况相比较而言的。本案中在两当事者的共同追求下，两人由一般的不正当关系，进而发展到在固定场所共同生活，虽然只有一个多月的时间，但较之偶然的、无固定场所的通奸关系、姘居关系，已足以达到了“持续、稳定地共同居住”的程度。一审法院对此认定存有错误的另一原因，显然是在选择比较对象上有失误。
再次，笔者注意到在《解释》起草中，曾“有人建议就同居问题规定出一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限，即可认定同居”。②对此《解释》未予采纳，同时目前有些地方法院就此作出的时间上的界定，也不为最高认民法院所认可。可见仅以时间的长短来判断是否构成“同居”是没有法律依据的，也是“不利于具体案件的
审理，不完全符合实际”的。③
综上，笔者认为判断有配偶者与他人同居是否达到“持续、稳定地共同居住”的程度，应将双方同居时间的长短、双方同居前存有的不正当关系的稳定程度、双方的主观追求，以及与那些偶然的、无固定场所的通奸、姘居关系进行比较等诸多因素综合起来考虑，不应仅将同居的时间长短作为唯一的认定标准。
二、一方向另一方主张双方分居期间子女抚养费的处理。
这一主张在以往的审判实践中难以获得法院的支持。因为在夫妻关系存续期间，除非双方事先有约定，否则双方的收入（包括双方分居期间的收入）即为双方的共同所得。此间子女抚养费的全部或大部是用一方所得支出的，那么在离婚时只要将另一方的收入拿出来由双方分割即可，不存在谁向谁补偿的问题，否则将出现获得补偿的一方实际上是以自身享有共有权的收入用于对自身补偿的逻辑矛盾。
应该说以往以这一认识处理离婚案中的这一问题是可行的，不存在对某一方不公的问题。因为在相当长的一段时间内，我国的经济制度决定了公民的收入来源是公开的，收入的数额是可查的，当事人是难以隐瞒的。在这种情况下，一方以自身的收入先用于对子女的抚养，在离婚时获得对方收入分割的现实性一般不存在障碍。但在现实的经济环境下，再以这样的认识处理这一问题，难免会对某一方造成事实上的不公。因为现实公民取得收入的来源呈多样性、复杂性，是难以查证的，特别是在夫妻分居了相当时间后更是这样。如此当子女抚养费的全部或大部是夫妻中某一方用自身的收入支付的话，那么当离婚时只要未尽义务的一方隐瞒自身的收入，尽了义务的一方就难以分得其应得的对方收入，以获得补偿。由此一方多尽了义务而另一方少尽了，甚至根本未尽义务，在双方间必然形成权利、义务事实上的不对等。面对现实出现的新情况，从体现法得公正和权利、义务对等，以及保护无过错方权益的原则出发，笔者认为只要夫妻关系存续期间存
在一方对子女未尽义务的事实，只要未尽义务的一方实际上有收入仅仅是难以查清，在双方离婚时就应当
令未尽义务的一方向多尽了义务的一方给予必要的补偿，支持
